با توجه به این که هر دو طرف ادعای چیزی را می‌کنند که طرف مقابل آن را نفی می‌کند، مورد از باب تداعی است و در صورت فقدان بینه، هر یک از طرفین ملزم به ادای سوگند هستند. بنابراین مالک سوگند یاد می‌کند که طرف مقابل را برای حفاظت از خانه اجیر نکرده‌است و ساکن نیز قسم یاد می‌کند که خانه را اجاره نکرده است. بنابراین توافق ارادهی طرفین نسبت به ماهیت عقد، مورد تردید قرار می‌گیرد و چون دلیلی بر اثبات ادعای هیچ یک وجود ندارد ادعای هر دو نفر ساقط می‌شود. تردید مزبور در حقیقت باعث تردید در پیدایشِ سبب تشکیل عقد می‌شود^[۱۳۷]؛ ولی از آن جا که ساکن، منافع خانه را استیفاء کرده‌است به عوض سکنای خانه ملزم به پرداخت اجرت‌المثل خواهد بود^[۱۳۸] و زوال ضمان نیازمند بینه است.^[۱۳۹]

( اینجا فقط تکه ای از متن پایان نامه درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

۲-۱-۳- اختلاف در کیفیت عقد
توافق ارادهی طرفین نه تنها درماهیت عقد بلکه در خصوصیات عقد (مطلق یا مشروط) نیز ضروری است وگرنه عقدی واقع نخواهد شد.^[۱۴۰]
اما اگر بین اجیر و مستأجر در مشروط یا مطلق بودن عقد اختلاف شود، تکلیف چیست؟
فقها مورد مسأله را از باب مدعی و منکر دانستهاند^[۱۴۱] و در حل اختلاف طرفین عقد، قول منکرِ شرط را مقدم داشته‌اند به این دلیل که اصل در عقد، عدم اشتراط است و همچنین در صورت تخلف یکی از طرفین از شرط، اصل بر عدم جواز فسخ است. لذا گفته می‌شود که شرط مؤنه‌ای زائد بر اصل عقد است که باید توسط مدعی اثبات گردد؛ و دلیلی بر تحالف طرفین وجود ندارد.^[۱۴۲]
لیکن عدهای، مورد مسأله را ـ بنابراین که ملاک مدعی و منکر ریشهی دعوا و عبارات طرفین دعواست نه اغراض مورد نظر آنها ـ از باب تداعی دانستهاند که در صورت فقدان بینه، تحالف درآن لازم می‌آید زیرا اختلاف طرفین دعوا در خصوصیـات مشخص کننـدهی عقد باعث اختلاف در متشخّـص (عقد) شده است:^[۱۴۳] چون این خصوصیات به گونه‌ای مشخص کنندهی نوع عقدِ مورد انشاء می‌باشند، ارادهی انشایی علاوه بر اصل عقد به آن خصوصیات نیز تعلق خواهد گرفت. بنابراین اگر یکی از دو طرف، عقدی مشروط انشاء کند و طرف دیگر همان عقد را به صورت مطلق و بدون شرط انشاء کند، عقد مزبور ـ نه به صورت مشروط و نه به صورت مطلق ـ منعقد نخواهد شد.
الف)اختلاف قبل از انجام کار
براساس قول اول، که مورد مسأله را از باب مدعی و منکر می‌داند. مدعی وجود شرط وظیفه دارد آن‌را اثبات نماید. در صورت ناتوانی از اثبات ادعای خود، منکر وجود شرط، بر عدم وجود شرط یعنی مطلق بودن عقد اجاره، قسم یاد می‌کند و قول وی مقدم می‌شود و طرفین عقد اجاره، هر یک ملزم به ایفاء تعهد خود (بدون شرط) می‌باشند.
اما بر اساس قول دوم که مورد مسأله از باب تداعی باشد در صورت فقدان بینه از سوی طرفین و تحالف یا نکول آن‌ ها، عقد باطل شده و هر یک از طرفین اگر مالی در دست دیگری داشته باشد به آن رجوع می‌کند.
ب) اختلاف بعد از انجام کار
اختلاف اجیر و مستأجر در وجود یا عدم وجود شرط بعد از استیفاء منفعت یا در اثناء آن، براساس قول اول (تقدیم قول منکر)، طرفین را فقط به انجام تعهدات بی‌قید و شرط ملزم می کند و مستأجر ملزم به پرداخت اجرت‌المسمای مورد توافق است.
اما بر اساس قول دوم، در صورتی که طرفین نتوانند بینه‌ای اقامه نمایند و هر دو سوگند بخورند یا از آن نکول نمایند و حکم به بطلان عقد شود، بنابر قاعده‌ی احترام و با بهره گرفتن از وحدت ملاک ماده‌ی۳۳۶ ق.م مستأجر به جهت استیفاء از عمل اجیر ملزم به پرداخت اجرت‌المثل منفعت عمل اجیر خواهد بود.
.
۲-۱-۴- اختلاف در صحت و بطلان عقد
گاه یکی از طرفین (اعم از اجیر یا مستأجر) برای اجرای قرارداد یا گرفتن خسارت ناشی از عهدشکنی اقامه‌ی دعوا می‌کند و طرف مقابل (خوانده) پاسخ می‌دهد که پای‌بند به قرارداد نیست. چرا که هنوز دو طرف درمرحله‌ی مذاکرهی مقدماتی بوده‌اند یا او پیش از قبولِ طرف دیگر از ایجاب عدول‌کرده‌است، یا ادعا می‌کند که به هنگام امضای قرارداد، اهلیت قرارداد نداشته مثلاً صغیر یا مجنون بوده‌است یا موضوع تعهد، شرایط لازم را نداشته است، مثلاً فاقد قدرت بر تسلیم موضوع بوده یا موضوع تعهد وجود خارجی نداشته‌است و گاهی نیز ادعای وی ناظر به وجود شرط فاسد یا مانعی است که مفسد عقد است و لـذا از انجام تعهد شـانه خـالی می‌کند.
با توجه به این که دو طرف قرارداد با حسن نیت، با همدیگر پیمان میبندند تا به قول و عهد خود وفادار باشند، طبیعی است که در چنین وضعیتی، هیچ کدام از طرفین در پی تمهید دلیل و فراهم آوردن مقدمهی دعوی نیست؛ و به طور معمول دلایل قاطعی بر اثبات گفته‌های خود ندارند، در نتیجه، تحقق پاره‌ای از ارکان عقد در پشت پرده‌ی اعتماد به صورت واقعیتی خصوصی نهان میماند و موقع مناسبی برای منکر و مظنون بوجود می‌آورد.^[۱۴۴] در چنین مواردی، برای حل اختلاف چه باید کرد تا به عدالت و مصلحت نزدیک‌تر باشد؟ آیا در هنگام تردید، با استناد به استصحاب عدم رابطه ـ که قبل ازانعقاد عقد متیقن بود ـ اصل فساد باید حاکم شود یا این که برای حفظ مصالح اجتماعی و بر مبنای سیرهی عقلا، باید هر معامله‌ی واقع شده، درست و نافذ فرض شده و اصل صحت جاری گردد؟ برای یافتن حل مسأله، محل جریان اصول مذکور و قلمرو اصل صحت بیان ‌شود.
۲-۱-۴-۱- جریان اصل عدم یا اصل صحت
بین فقها معروف است^[۱۴۵] که در حل اختلاف بین اجیر و مستأجر در صحت و فساد عقد، قول مدعی صحت به ضمیمهی سوگندش مقدم می‌شود.
ولیکن برخی از فقها^[۱۴۶]در مسأله قائل به تفصیل شده و بیان داشته‌اند که اگر اجیر و مستأجر نسبت به چیزی که در تحقق عقد معتبر است اتفاق داشته‌باشند ـ مانند ایجاب و قبول و صدور آن از متعاقدین که شرایط کمال را دارند و عوضینی که معتبرند ـ و لیکن در وقوع چیزی که باعث فساد عقد میشود اختلاف داشته باشند مانند وجود شرط مفسد در عقد، قول مدعی صحت به ضمیمهی سوگندش مقدم می‌شود زیرا اصل، صحت فعل مسلم و عدم وقوع آن مُفسد است و قول مدعی صحت با این اصل موافق است. اما اگر اختلاف مربوط به بعضی از اموری باشد که در عقد معتبر است اصل صحت جاری نمی‌گردد. زیرا اصل این است که سببی برای انتقال وجود ندارد. اگر چه قول به تفصیل مورد نقد واقع شده و لیکن هر دو روشِ حل اختلاف، ریشه در دیدگاه فقها در قلمرو اجرای اصل صحت دارد.
۲-۱-۴-۲- قلمرو اجرای اصل صحت
به طور کلی میتوان در خصوص قلمرو اجرای اصل صحت نظرات فقها را در چند دسته خلاصه کرد.

1. 1. به مشهور فقها نسبت داده شده است که در تمام مواردی که در صحت و فساد معامله اختلاف واقع شده است، اصل صحت را معتبر می‌داند. خواه ادعای فساد ناظر به وجود مانع یا فقدان شرط آن یا عدم اهلیت یکی از طرفین یا عدم صلاحیت یکی از دو عوض باشد. تنها شرط اجرای اصل صحت، وقوع عرفی قرارداد است و هیچ امتیازی بین شروط مربوط به عقد یا متعاقدین و یا عوضین نیست و هیچ اصلی، حتی اصل استحصاب، دامنهی اجرای اصل صحت را محدود نمی سازد.^[۱۴۷]

1. 1. گروهی از فقیهان، اصل صحت را در موردی جاری دانسته‌اند که شک در فساد ناظر به ارکان اصلی عقد (متعاقدین و عوضین) نباشد. ریشهی این نظر در مبسوط شیخ طوسی ^(ره) است و دیگران از او اقتباس کرده‌اند.^[۱۴۸]

1. 1. جمع دیگر، اصل صحت را در جایی قابل استناد می‌دانند که با اصل موضوعی دیگر در تعارض نباشد. در جایی که بر مبنای «اصل عدم»، معامله فاسد به شمار می‌آید (مانند اختلاف در بلوغ یکی از دو طرف معامله یا تعیین یکی از دو عوض) اصل صحت، موضوعی برای اجراء ندارد.

1. 1. برخی نیز در تقدیم قول مدعی صحت، احتمال داده‌اند که مدعی فساد به اعتراف خود نسبت به وقوع قرارداد پای‌بند است چرا که معامله‌ی واقع شده به ظاهر صحیح است و به ناچار مدعی فساد به عنوان مدعی باید فساد آن را اثبات نماید.^[۱۴۹]

1. 1. چون مبنای اصل صحت، اجماع است باید آن را به مواردی اختصاص داد که اهل فتوا اتفاق نظر دارند. بر این پایه، هرگاه شک در فساد ناشی از تردید در شرایط عقد باشد (مانند موالات)، اصل صحت به طور مطلق جاری می‌شود ولی در شرایط طرفین، اهلیت تابع اصل قرار نمی‌گیرد. در شرایط دو عوض نیز در آن جا که مربوط به مالیت داشتن و قابلیت انتقال است، اصل صحت جاری نمی‌شود.^[۱۵۰]

قانون مدنی ایران در ماده‌ی۲۲۳ مقرر می‌دارد: «هر معامله‌ای که واقع شده باشد محمول بر صحت است، مگر این که فساد آن معلوم شود.» به نظر می‌رسد که قانون‌گذار ایرانی در تنظیم مادهی فوق، از نظر مشهور فقها تبعیت کرده و اصل صحت را به عنوان قاعده‌ای عام در تمام موارد جاری دانسته‌است؛ منتها، این شرط عقلی در اصل صحت مندرج است که موضوع و محل اجرای آن بایستی موجود باشد؛ زیرا صحت و فساد را درباره‌ی قراردادی می‌توان تصور کرد که واقع شده باشد نه عقدی که در آینده واقع می‌شود یا در جریان وقوع است. به همین دلیل ماده‌ی ۲۲۳، با عبارت «هر معامله که واقع شده باشد» هم عموم قاعده را می‌رساند و هم این قید را که اصل صحت تنها برای معامله‌ی واقع شده تأسیس گردیده است. اما باید در نظر داشت که وقوع قرارداد به معنای حقوقی آن نمی‌تواند شرط اجرای اصل صحت باشد زیرا طبق این معنا، عقد تنها با جمع آمدن تمام شرایط صحت خود واقع میشود و عقد باطل با عقد غیر موجود تفاوتی ندارد. به بیان دیگر وقوع عقد به معنای حقوقی عین صحت آن است؛^[۱۵۱]و جریان اصل صحت پس از احراز تمام شرایط و ارکان حقوقی قرارداد فایدهای ندارد زیرا تردید در هر‌یک از شرایط، تردید در وقوع عقد است که با اصل صحت، این تردید از بین نمی‌رود. پس ناچار باید وقوع قرارداد را وقوع ظاهری دانست.^[۱۵۲] به این معناکه هرگاه ارکان وقوع عقد به ظاهر جمع آید و بتوان گفت که قرارداد بسته شده است، محل و ظرف اجرای اصل صحت نیز پدید می‌آید.
بنابراین هر شکی که درباره‌ی شرط یا تحقق مانعی در صحت عقد به وجود آید تابع اصل صحت است و مدعی فساد باید اثبات فساد را برعهده بگیرد. و این نظر که اعتبار اصل صحت محدود به این است که اجرای آن با اصل عدم یا استصحاب یا برائت در تزاحم نباشد مردود است؛ زیرا اصل صحت به عنوان اماره، مقدم بر اصول عملی است و بر فرض که اصل صحت جزو اصول باشد بایستی وارد بر اصول دیگر باشد زیرا علت تأسیس آن، جلوگیری از زیان‌های اجتماعی ناشی از فساد عقد است..
بعد از این مرحله، یک پرسش باقی می‌ماند و آن این که با احراز چه وقایعی عقد به ظاهر واقع می‌شود و محل اجرای اصل صحت به وجود می‌آید؟
در پاسخ این سؤال باید گفت، رکن اساسی هر عقد وقوع تراضی است و شرایط دیگر در اطراف این محور اصلی می‌گردد و زمینه را برای سلامت و اعتبار آن فراهم می‌آورد. پس شک در وقوع تراضی، بی‌گمان شک در وقوع عقد است و استناد به اصل صحت آن را از بین نمی‌برد. فرض کنیم اختلاف شده است که آیا دو طرف هنوز در مرحله‌ی گفتگوهای مقدماتی بوده‌اند یا ایجاب و قبول را به طور قاطع بیان کرده‌اند یا نه؟ در این دعوی، نسبت به تحقق عقد و موطن اصل صحت تردید وجود دارد. هنوز جوهر اصلی عقد مایه نگرفته است تا بتوان وصف صحت را از عوارض آن شمرد. ناچار اصل عدم و استصحاب بقای دو عوض در ملک مالک قبلی آن‌ ها نقش طبیعی خویش را به عهده می‌گیرد و مدعی وقوع و اعتبار عقد می‌بایستی بار اثبات را به دوش کشد.^[۱۵۳]
۲-۱-۴-۳- قاعده ی کلی در اجرای اصل صحت
به طور کلی، در تمام دعاوی فرعی که به طور مستقیم یا غیرمستقیم به تردید درباره‌ی تراضی می‌ انجامد از قلمرو اصل صحت بیرون است. مانند شک در ماهیت پیشنهاد، که ایجاب است یا دعوت به مذاکره، تردید در این که پاسخ به ایجاب، قبول است یا پیشنهاد جدید، تردید در این‌که ‌آیا قبول پیش از پایان مدت اعتبارِ ایجاب، اعلان شده است یا بعد از آن، شک در زنده بودن گویندهی ایجاب به هنگام قبول، سوء تفاهم دربارهی نوع عقد مانند این‌که مالک ادعا کند که مال را اجاره دادهام و طرف قرارداد بگوید برای حفظ مال اجیر شده‌ام، مطابق نبودن و قبول درباره‌ی موضوع معین، مثلاً اجیر ادعا کند برای دوختن پیراهن اجیر شده و مستأجر بگوید برای دوختن شلوار اجیر کرده‌است. همچنیـن در مورد عـارض شدن حادثه‌ای که به بطلان عقدی میانجامد (مانند تلف کردن مورد اجاره پیش از پایان مدت) اصل صحت جاری نمی‌شود. زیرا اصل صحت ناظر به درستی شرایط و ارکان عقد در هنگام انعقاد است و به حوادث آینده نظر ندارد. چرا که وقوع چنین رویدادی با صحت عقد در آغاز انعقاد منافات ندارد.
برعکس، در مواردی که ادعا می‌شود بیان اراده با قصد باطنی یکسان نیست یا اشتباه در شخصیت طـرف معاملـه یا وصف ذاتـی مـورد معاملـه رخ داده‌است یا طرف قرارداد به دلیل فشارهای خارجی (اکراه) مختار نبوده است یا دو طرف یا یکی از آن‌ ها اهلیت عهد بستن را نداشته‌است یا موضوع انتقال به هنگام انعقاد پیمان، مالیت یا قابلیت انتقال را دارا نبوده است یا در مشروع بودن جهت عقد تردید شود؛ اصل، صحت عقد است و طرفی که می‌خواهد فساد عقد به ظاهر واقع شده را اثبات کند باید دلیل بیاورد. همچنین در مورد وجود هر شرط فاسد در عقد و تردید در سرایت آن به ارکان معامله، اصل صحت جاری شود.^[۱۵۴]
لازم به ذکر است در صورتی که اصل صحت در اختلافات اجیر و مستأجر جاری شود، هـرگاه مدعـی فسـاد اجاره، اجیـر باشد و اجرت‌المسمی نیز بیش‌تر از اجرت‌المثل باشد اجیـر نمی‌تواند مابهالتفـاوت اجـرتالمثل و اجـرت‌المسمی را مطالبه نماید هر چند که بر مستـأجر واجب است که اجرت‌المسمی را بپردازد. برعکس، اگر مدعی، مستـأجـر باشد و اجـرت‌المسمی کم‌تر از اجـرت‌المثل باشد نمی‌تواند مازاد بر اجـرت‌المثـل را از اجیـر مطالبـه نماید؛ همچنان که اجیـر نمی‌تـواند بیش از مقـدار اجرت‌المسمی (اجرت‌المثل) را مطالبه نماید.^[۱۵۵]
۲-۱-۵- اختلاف در مدت عقد
اگرچه در اجارهی اعیان، مدت از عناصر سازنده‌ی آن محسوب میشود و لیکن در اجاره‌ی اعمال باید قائل به تفصیل شد. زیرا در اجارهی عام، مدت، ظرف عمل است نه عنصر آن. به همین دلیل غالباً در اجارهی عام مدت را ذکر نمیکنند بلکه مدت فقط حمل بر مدت معقول میشود.^[۱۵۶]مثل این که پارچهای را به خیاط می‌دهند تا لباس بدوزد. در صورتی که عدم ذکر مدت عادت باشد مدت معقول، شرط ضمنی این عقد اجارهی عمل است. ولی از آن جا که مدت معقول، فاقد صراحت و قاطعیت است به همین جهت معمولاً شاهد بدقولی‌های اجیر در انجام کار می‌شویم. اما بر خلاف اجارهی عام در اجاره‌ی خاص، مدت، عنصر عقد اجاره می‌باشد^[۱۵۷] زیرا در اجارهی خاص، عمل باید در ظرف مدت مقرر بین طرفین انجام شود و اجیر نمی‌تواند در آن مدت با ثالث عقد اجارهی عمل ببندد.^[۱۵۸]
حال اگر طرفین عقد اجاره در مدت عقد اجاره اختلاف داشته باشد، این اختلاف را می‌توان از حیث طول مدت زمان و از حیث تعیین و عدم تعیین زمان، مورد بحث قرار داد.
۲-۱-۵-۱- اختلاف در مدت از حیث طول مدت زمان
اجارهی اشخاص از آن جاکه عقدی معوض است منافع اجیر و عوض باید معین باشد. تعیین منافع به دو صورت امکان دارد: ۱- تعیین مدتی که اجیر باید کار کند ۲- کاری که باید انجام شود.
در جایی که معیار تعیین منفعت زمان، کار است (اجارهی خاص) مدت اجاره باید معین باشد و گرنه عقد به دلیل مجهول بودن موضوع آن باطل میشود. اجیر شدن دائم هم نوعی سلب آزادی محسوب شده و لذا هیچ کس حق ندارد خود را برای همهی عمر در اختیار دیگری بگذارد.^[۱۵۹]
اما اگر در عقد اجاره، مدت به صورت موقت، تعیین شده باشد ولیکن طرفین اجاره در مقدار زمانِ مدتِ عقد اجاره با هم اختلاف داشته باشند مثل این که اجیر بگوید: اجاره برای یک ماه و در مقابل یک میلیون تومان بوده و مستأجر بگوید: اجاره برای دو ماه و در مقابل یک میلیون تومان بوده است، در این صورت اگر مستأجر دلیلی بر گفته‌ی خود نداشته باشد قول اجیر که منکر مدت زیاد است مقدم می‌شود با این استدلال که، اجیر چون منکر زیاده در مدت است قول وی موافق با اصل است و اما قول مستأجر مخالف اصل بوده پس مدعی محسوب شده و باید بار اثبات ادعای خود را بر دوش کشد. اگر اثبات کرد حکم به نفع وی صادر می‌شود و گرنه، قول طرف مقابل وی (اجیر) مقدم شده و حکم به نفع وی صادر می‌گردد.^[۱۶۰]
ولیکن شیخ طوسی(ره) در اختلاف موجر و مستأجر در مقدار منفعت یا اجرت، با این استدلال که اختـلاف در مدت، در واقع به اختلاف در مقدار منفعت بر می‌گردد،^[۱۶۱] مرجع حل اختلاف را قرعه دانسته است با این توضیح که کسی که قرعه به نام وی درآمد باید سوگند بخورد تا به نفع وی حکم صادر گردد. زیرا در هر امر مشتبهی حکم به قرعه می‌شود. ^[۱۶۲] در موضعی دیگر نیز حکم به تحالف کرده‌است با این بیان که اگر هیچ یک از طرفین بیّنه‌ای نداشته باشند، خالی از وجه نیست که تحالف صورت گیرد و این تحالف یا بعد از عقد می‌باشد یا بعد از مدت. پس اگر هر دو طرف بعد از عقد سوگند یاد کنند عقد به حکم حاکم منفسخ می‌شود و اگر بعد از انقضاء مدت سوگند یاد کنند پرداخت اجرت‌المثل موجر بر مستأجر واجب می‌گردد.^[۱۶۳]
این کلام شیخ طوسی ^(ره) ظهور در این دارد که مورد مسأله از باب تداعی و تحالف است. عدهای از فقها^[۱۶۴] نیز، چنین اعتقادی دارند با این استدلال که، اجاره‌ای که طرفین ادعای آن را دارند امری وجودی میباشد و هر یک از طرفین تحقق اجاره را در ضمن حد معین و در کمیت خاصی از منفعت ادعا می‌کنند و لذا ادعای آن‌ ها در باب تداعی می‌گنجد و حکم به تحالف می‌شود.
علامه‌ی حلی نیز که در مسأله قائل به تحالف است در بیان حکم مسأله ضمن این که آن را از باب تداعی دانسته است چنین بیان می‌دارد: اگر تحالف قبل از گذشتن چیزی از مدت باشد عقد منفسخ می‌شود و هر یک به مال خود رجوع می‌کند و اگر یکی از طرفین بعد از سوگند طرف مقابل، به چیزی که طرف مقابل سوگنـد خورده راضی شود یا به آنچه که حالف ادعا کرده اقرار نمایند باز هم عقد منفسخ می‌گردد اما اگر تحالف بعد از انقضای مدت یا در اثنای مدت باشد اجرت‌المسمی ساقط شده و اجرت‌المثل، مادامی که بیش‌تر از ادعای مالک و کم‌تر از ادعای مستأجر نباشد واجب می‌گردد.^[۱۶۵]
صاحب جواهر نیز در مسأله، قول به قرعه را محتمل دانسته است و لیکن حکم به قرعه را بدون سوگند و بدون رجوع به تنصیف پذیرفته است.^[۱۶۶]
اما مشهور متأخرین معتقدند که مسأله از باب تحالف نبوده بلکه از باب مدعی و منکر است. از آن جا که اجاره بر مدت و منفعت و یا عملِ کم‌تر (اقل) متیقن است و اختلاف در ملکیتِ زائدِ بر مقداری است که مستأجر آن را ادعا می‌کند و اجیر انکار می کند پس مسأله از باب مدعی و منکر است.
اما اگر مالک (اجیر) مدعی مدت طولانی‌تر باشد ‌و مستأجر مدعی اقل باشد - اگر چه این فرض نادر است- در این صورت مسأله از باب تعارض اقرارین و اعترافین بوده و از باب مدعی و منکر نخواهد بود.^[۱۶۷]
۲-۱-۵-۲- اختلاف در مدت عقد از حیث تعیین یا عدم تعیین
گاهی اتفاق می‌افتد که پس از تنظیم قرارداد اجاره، طرفین عقد اجاره، در تعیین یا عدم تعیین مدت عقد با هم اختلاف پیدا می‌کنند. مثلاً یکی از طرفین اظهار می‌دارد که برای اجاره، مدت تعیین نشده‌است و طرف مقابل اظهار می‌کند که مثلاً اجاره یک ساله بوده‌است. در این اختلاف مدعی کیست و اثبات دعوا به عهده‌ی چه کسی می‌باشد؟ آیا کسی که اجاره را یک ساله می‌داند باید آن را اثبات کند یا اثبات معین نبودن مدّ ت به عهده‌ی قائل آن است؟
در این مورد با عنایت به ماده‌ی ۵۱۴ قانون مدنی که تعیین مدت یا عمل را ضروری و عدم تعیین آن را باعث بطلان عقد اجاره می‌داند، براساس اصل صحت، تکلیف روشن می‌گردد و کسی که مدعی معین نبودن مدت است باید ادعای خود را اثبات کند.^[۱۶۸]
اما گاهی اوقات اختلاف در مدت از حیث تعیین و عدم تعیین مدت، به گونه‌ای دیگر مطرح میشود مثل این که اجیر بدون تصریح به مدتِ اجاره بگوید: برای هر ماه کار در ازای صد هزار تومان اجیر شده‌ام و مستأجر هم بگوید: اجاره برای مدت یک سال و در ازای یک میلیون و دویست هزار تومان می‌باشد.

چارطاق گیا: اتاقکی که بر بالای چهارپایه، از علف و گیاه درست کنند. اطاقی که در بالای سرایها بر چهارستون بنا کنند (برهان).
کیا: بزرگ ده، امیر
کیایی: بزرگی و سروری
هفت طاق: کنایه از فلک جهان (تعلیقات دیوان مجیر)
اندروا: وارونه، سرگشته
بین گیا و کیا جناس وجود دارد.
بین چهار و هفت مراعات النظیر وجود دارد.
معنی بیت: در برابر عظمت بارگاه پادشاه، تمام بزرگی و عظمت این هفت فلک سرگشته همچون اتاقی که از علف درست کنند ناچیز و بی ارزش است.
۲۳)گشاده شه ره انصاف بحر و کان یعنی دو دست او که فرو بسته اند دست قضا
دست قضا: اضافه استعاری
بین گشاده و بسته طباق وجود دارد.
معنی بیت: پادشاه راه انصاف دریا و معدن را باز کرده است یعنی دو دست بخشنده خود را که دستان قضا را بسته اند باز کرده و بر همگان احسان می کند و می بخشد.
۲۴)شکست درّی کان در هزار سال اندوخت درست شد که به نزدیک جود اوست هبا
هباء: گرد و غبار، مجازاً به معنی ناچیز و بی ارزش
شکستن درّ: کنایه از بی قدر و ارزش شدن درّ
معنی بیت: درّی را که کان در طی هزاران سال فراهم کرده بود شکست و از ارزش افتاد و معلوم شد که در برابر جود و بخشندگی پادشاه، بخشش معدن و کان ناچیز و بی ارزش است.
۲۵)ز تیغ اوست بیا کژنشین و راست بگوی که نیست کژ به جهان جز کمانچه طغرا
کژ نشستن و راست گفتن: مقابل راست نشستن و کج گفتن. راست نشستن به دلالت‌الظاهر عنوان الباطن گویایی صحت قول و اعتماد و اتکا به نفس تواند بود. اما در شواهد ذیل مراد این است که شخص می تواند ظاهر را دلیل باطن و یا عنوان باطن قرار ندهد، به ظاهر کج و ناراست و غیرمستقیم باشد اما صفای باطن و استقامت نفس و صحت گفتار از دست ندهد:

بیا تا کج نشینم راست گویم که کژّی ماتم آرد راستی سور

(انوری به نقل از لغت نامه)
کمانچه طغرا: خطی در عهد قدیم که به شکل کمان بر بالای امثله و مناشیر ایشان می‌کشیدند. (تعلیقات دیوان مجیر)

هلال عید برآمد ز طارم اخضر چو بر مثال سلاطین کمانچه طغرا

بین کژ و راست تضاد و در بیت نوعی استثنای منقطع وجود دارد.
معنی بیت: بیا و حقیقت را بگو که در جهان به سبب قدرت و شمشیر او اثری از ناراستی و کژی نیست و اگر هست تنها کژی خطی است که بر بالای فرمان ها نویسند.
۲۶)چنان به دور وی اجزای خاک با طربند که ذرّه رقص کنان می رود میان هوا
بین طرب و رقص و نیز ذره و هوا و اجزای خاک تناسب وجود دارد.
معنی بیت: در دوره حکومت او ذرّه ذرّه خاک چنان شادمان و خوشحالند که حتی ذرات رقص کنان در هوا در حرکت هستند.
۲۷)زهی رسیده به جایی بلندی قدرت که عقل کل به دو منزل نمی رسد آنجا
عقل کل: عقل اول

عقل کل را آبگینه ریزه در پای اوفتاد بس که سنگ تجربت بر طاق مینائی زدم

( سعدی به نقل از فرهنگنامه شعری)
منزل: محل فرود آمدن مسافران به طور موقت که در فواصل معینی در راه های قدیم تعبیه می شد، کاروانسرا، فاصله منازل معمولاً مسافتی بوده که کاروانی به یک روز می سپرده.
دو منزل: مسافت بین دو استراحتگاه کاروان

دو منزل بشد خسرو سرفراز ورا کرد پدرود پس گشت باز

(فردوسی به نقل از لغت نامه)
شاعر در توصیف قدر و مرتبه ممدوح اغراق و غلو کرده است.
معنی بیت: آفرین زیرا بلندی و مقام تو به مرتبه‌ای رسیده است که حتی عقل کل با همه قدرت و توانایی اش نمی تواند با طی منازل حتی به آنجا برسد.
۲۸)تویی که ظلم ز بیم تو هست زهره شکاف تویی که طبع به مدح تو هست زهره نوا
زَهره: کیسه صفرا زهر شکاف: ترسنده، ترسان
چندان برآمد از جگر آب ناله ها کافاق گشت زهره شکاف از فغان آب (۱۵)
زُهره: نام ستاره ای است در آسمان سوم که در فارسی آن را ناهید گویند. زهره به عنوان مظهر زیبایی، الهه عشق و موسیقی و نشاط در ادبیات فارسی معروف است. برای توضیح بیشتر مراجعه کنید به فرهنگ اساطیر، دکتر یاحقی.

(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

بین زُهره و زَهره جناس ناقص وجود دارد و در بیت موازنه رعایت شده است.
معنی بیت: تو پادشاهی هستی که ظلم و ستم از ترس و هیبت تو بیمناک است و از ترس زهره ترک شده است و تو پادشاهی هستی که ذوق و طبع برای مدح و تعریف تو همچون زهره تغنّی می کند و مدح تو را می‌سراید.
۲۹)عنایتت که چو گردون فراخ میدانست به بخت من ز چه شد تنگ‌بارتر ز سها؟
تنگ بار: شخصی را گویند که همه کس را پیش خود راه ندهد و مردم نزد او به دشواری راه یابند. (تعلیقات دیوان مجیر)
سها: ستاره ای است که در نهایت خردی نزدیک کوکب دوم از دو کوکب دب اکبر و نور چشم را بدان امتحان کنند. (همان)

خورشید را بر پسر مریم است جا جای سها بود به بر نعش و دخترش

(خاقانی به نقل از همان)
معنی بیت: عنایت و توجه و لطف تو که همچون آسمان گسترده فراخ است از بخت بد من یا وقتی که به من رسید چرا حتی به ستاره سها هم دیریاب‌تر و تنگبارتر شد.
۳۰)به یک دروغ که حاسد بگفت و شاه شنید ز خشم شاه، فتادم ز چشم شاه چرا؟
توضیح بیت ۱۵
در بیت آرایه تکریر (با تکرار کلمه شاه) وجود دارد.

مصداق خاص بوده و نتیجتا تخصیص اکثر است که مستهجن می باشد . بدین ترتیب شرط به معنی الزام و التزام است که جنبه تبعی به خود گرفته و در ضمن عقد واقع می گرددوازاین روست که شرط ضمن عقدنامیده میشود . ^[۲۱]
گفتار چهارم : مفهوم شرط در قانون مدنی
شرط درقانون مدنی یکی از مفاهیم زیر را بیان می کند :
ـ به معنای قید. مثلا در ماده ۱۱۳۵ مقرر شده است که : « طلاق باید منجز باشد و طلاق معلق به شرط، باطل است .»
ـ امری است که وقوع یا تاثیر عمل یا واقعه حقوقی خاص به آن بستگی دارد برای مثال در ماده ۱۹۰ قانون مدنی که شرایط اساسی صحت معامله را بیان می کند ، مقصود همین معنی است .پس وجود قصد و رضا و اهلیت و موضوع و جهت مشروع هرکدام شرط صحت معامله است ، بدون اینکه هیچکدام ملازمه با درستی و نفوذ عقد داشته باشد . ^[۲۲]

(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

ـ امری است محتمل الوقوع در آینده که طرفین عقد یا ایقاع کننده ، پدید آمدن اثر حقوقی یا ایقاع را (کلا یا بعضا ) متوقف بر وجود آن امر محتمل الوقوع نمایند . ( ماده ۲۳۲ ق م ) ^[۲۳]
- توافقی است که بر حسب طبیعت خاص موضوع یا تراضی طرفین ، در شمار توابع عقد دیگری در آمده است به عبارت دیگر شرط در این معنی عبارت از تعهد فرعی یا الزام یا التزامی است که در ضمن عقد دیگری آمده است.^[۲۴] مثلاً ماده ۲۳۴ قانون مدنی که شرط نتیجه و فعل را آورده است که این تعهد فرعی با توجه به طبیعت خاص موضوع آن ممکن است چنان باشد که نتوان استقلالی برای آن متصور شد و بایستی الزاماً در ضمن عقد دیگری مندرج شود مانند وصفی که برای بیع در ضمن عقد بیع شرط می شود ( شرط صفت ) . هم چنین ممکن است که تعهد فرعی را در ضمن عقد اصلی آورده باشند. مانند اشتراط عقد وکالت ضمن عقد نکاح یا اجاره دادن خانه به شرط این‌که مستاجر ، اموال موجود در خانه را به عنوان ودیعه در اختیار داشته باشد . ملاحظه می شود در صورت اخیر شرط به تنهایی می تواند موضوع عقدی مستقل واقع شود اما اراده متعاملین به جهتی از جهات مانند کسب لزوم از عقد اصلی و نظایر آن عقدی مستقل را به عنوان تعهد فرعی ضمن یک عقد دیگر می‌گنجاند و چهره شرط به آن می دهد.
از بین معانی که در قانون مدنی برای شرط بیان شده است معنی اخیر، موضوع بحث ما می باشد به عبارت دیگر همان شرط، ضمن الزامات و تعهدات که بر حسب اراده متعاملین در ضمن عقد دیگری گنجانده می شود و رابطه ای مانند رابطه اصل و فرع با عقد اصلی پیدا می کند.
بخش دوم : اهمیت ، ماهیت شرط و اقسام آن
مبحث اول : ماهیت شرط
شرط ضمن عقد بر خلاف شرط تعلیق در تحقق عقد اصلی دخالتی ندارد وبه عبارت دیگروقوع وتحقق اثارعقدمنوط به شرط نمی باشد.شرط ضمن عقدیک عمل حقوقی فرعی در ضمن یک عمل حقوقی اصلی (عقد)است.شرط هر امر مشروعی است که به عقد اصلی اضافه می شود.به طور مثال اگر در ضمن بیع خانه شرط شودکه مشتری کاری برای بایع انجام دهد.انعقاد واثار بیع موکول به انجام کارموردنظر نیست وحتی اگر کار مذکور انجام نشود به اعتبار وصحت عقد لطمه ای وارد نمیشود.نهایتا چنانچه شرط ضمن عقد دارای مشروط له باشددر صورت عدم انجام شرط ذینفع حق دارد عقد اصلی را فسخ نماید.این امر ناشی از ماهیت وابسته عقدوشرط به یکدیگر است.^[۲۵]
یعنی ازیک سو، استقلال عقد نسبت به شرط، تحقق عقد را به شرط موکول نمی کند اما از طرف دیگروابستگی درونی شرط وتاثیر آن در تعادل قراردادی موجب میگردد تا در صورت عدم تحقق شرط ، عدم تعادل بوجود آمده به نحوی ترمیم و برای مشروط له حق فسخ عقد اصلی ایجاد شود.
شرط،ماهیتی اعتباری وغیر مستقل است که در ضمن عقد انشاءمیشودوبرخلاف عقد یا ایقاع خود مستقلا انشاءنمی گردد.پس شرط را نبایدیک ایقاع تلقی کرد؛زیرا ایقاع عمل حقوقی یکطرفه است که مستقلابه اراده موقع انشاءمیشود،در صورتی که شرط،عمل حقوقی یکطرفه نیست بلکه عمل حقوقی دوطرفه است که وابسته بوده وبه تبع عقد انشاءمیشود.^[۲۶]
شرط چه ازنظرتحلیلی وچه باتوجه به مبانی قانونی متخذه در حقوق کشورما،جزئی ازدوعوض یا درحکم عوضین نیست.بنابراین نمی توان تعهد ناشی از شرط را همترازبا تعهدات اصلی قراردادی دانست؛بلکه شرط در عین وابستگی وارتباط با عقد،واجد یک استقلال نسبی است.همچنین شرط را نمی توان قید عقد به حساب اوردزیرا در این صورت انتفاءقید موجب انتفاءمقید است(مانند شرط اساسی صحت مذکور در ماده۱۹۰قانون مدنی)در حالی که شرط صرفا عبارت از تعهد تبعی است که در ضمن یک تعهداصلی مندرج شده وتنها به صورت یک جانبه به عقد وابستگی دارد.^[۲۷]
مبحث دوم: اهمیت شرط
هر شرطی که به موجب عقدی به نفع یا به ضرر دیگری مقرر شده باشد ، شرط ضمن عقد نامیده می شود ولو آنکه مذاکره راجع به شرط قبل از انقضاء عقد انجام شده و عقد با توجه به مذاکره قبلی منعقد گردد .^[۲۸] طبق قانون این شروط نباید از آن دسته شروطی باشد که مورد نهی قانونگذار قرار گرفته است .
در بحث شروط ضمن عقد ، مقصود قانونگذر از شرط ، تعهدات فرعی است که داخل یک عقد اصلی قرار میگیرند . شرط به عنوان یک نهاد وابسته به عقد از زمان های گذشته ، نقش مهمی در روابط معاملاتی داشته است. بسیاری از روابط حقوقی که به علت عدم امکان اجتماع دقیق شرایط مقرر قانونی یا به دلیل عدم انطباق الگوهای عقود معین نمی توانسته است مستقلا در عالم اعتبار تحقق پیدا کند ، به صورت شرط مندرج ضمن عقد با لحاظ رابطه و وابستگی با عقد که آثار خاصی را اقتضاء می کند، محقق گردیده است .
پس از وضع ماده ۱۰ قانون مدنی که تحت تاثیر اصل آزادی اراده یا اصل حاکمیت اراده ، قراردادها را از چهارچوب عقود معین بیرون کشیده و گسترش داد و علیرغم اینکه بسیاری از روابط معاملاتی خارج از الگوهای معاملاتی کهن و سنتی ، امکان تحقق مستقل در عالم حقوق پیدا کرد ، اما هنوز شرط ضمن عقد مخصوصاً نسبت به نهادهایی که در قالب عقد نمی گنجد از موقعیت حقوقی با اهمیتی برخوردار است . مثلا هنگامی که مقصود طرفین یک قرارداد ایجاد وابستگی و ارتباط بین یک قرارداد مثل فروش خانه و یک اثر حقوقی مانند انتقال مالکیت قطعه زمین خریدار به فروشنده باشد ، به گونه ای که اگر انتقال مالکیت زمین مزبور به فروشنده تحقق نیابد ، سرنوشت مالکیت خریدار نسبت به خانه هم در اختیار فروشنده قرار گیرد که هر گاه بخواهد بتواند بیع خانه را منحل سازد و خانه را استرداد کند ، راه محقق ساختن این وابستگی حقوقی ، درج شرط نتیجه یعنی انتقال مالکیت زمین خریدار به فروشنده همزمان با تشکیل عقد بیع خانه است . در این صورت ،هرگاه بعدا معلوم شود که مالکیت زمین مزبور به جهتی به فروشنده خانه منتقل نشده است ، فروشنده خواهد توانست معامله خانه را فسخ کند و مالکیت آن را به خود برگرداند یا این که فروش خانه را به همان صورت که محقق گردیده است ، باقی گذارد .^[۲۹]
مبحث سوم : اقسام شرط
شرط به معنی خود در رابطه با عقد و از حیث چگونگی اتصال به عقد چند قسم تقسیم می شود که عبارتند از شرط ابتدایی،شرط صریح،شرط ضمنی و شرط تبانی .دراینجا درباره شروطی که راجع به پایان نامه است بحث خواهیم کرد .
گفتار اول : شرط ابتدایی
در شرط ابتدایی تنها یک طرف به نفع طرف دیگر تعهد می کند ، بدون آنکه در قبال آن ، تعهدی از سوی طرف دیگر تحقق پذیرد واضح است که قبول طرف دیگر ،تعهد مزبور را از عنوان شرط ابتدایی خارج نمی سازد.^[۳۰] لذا شرط ممکن است مستقلا و بدون ارتباط به عقدی خاص ، موضوع تراضی و توافق قرار گیرد. چنین شرطی را فقها اصطلاحاً شرط ابتدایی نامیده اند .در فقه امامیه بنابر مشهور، تعهد بدوی ( شرط ابتدایی ) الزام آور نیست.^[۳۱]
هرگاه کسی بخواهد تعهدی بنماید باید آن را به صورت یکی از عقود معین در بیاورد یا به صورت شرط ضمن عقد قرار بدهد . قراردادهایی که خارج از این تعریف باشند به عنوان شرط ابتدایی می باشند قبل از تصویب ماده ۱۰ قانون مدنی قراردادهایی که در قانون به صراحت نیامده بود را شرط ابتدایی می نامیدند و آن را طبق نظر مشهور فقها باطل می دانستند ولی بعد از تصویب ماده مذکور دیگر شرط ابتدایی اثر خویش رااز دست داد و دیگر مطرح نمی باشد .
شرط ابتدایی مرادف تعهد یک طرفی است و آن تعهدی است لازم که شخص به قصدیک طرفی خودعلیه خود ایجاد می کند . ^[۳۲]
گفتار دوم : شرط صریح
شرط صریح تعهدی است تبعی که در متن عقد بیان می گردد هر یک از طرفین عقد موظف است طبق شرط مذکور در عقد رفتار کنند و متعهد نمی تواند از ایفای شرط تصریح شده در عقد شانه خالی کند . مثل اینکه در ضمن عقد بیع تصریح گردد که کالای مورد معامله باید قبل از حمل ، بیمه شود . ^[۳۳]
اگر تعهد یا تراضی دو طرف (شرط) در عقد موجود باشد بین عقد و شرط علاقه و ارتباطی مانند اصل و فرع موجود می باشد و دو طرف مفاد شرط را در ضمن عقد می آورند. آنچه اهمیت دارد ارتباط شرط با عقد است نه زمان وقوع آن . زیرا اراده مشترک طرفین این توان را دارد که امری خارجی را به عقد پیوند زند. در واقع تعهد فرعی ( شرط ) را حتی بعد از انعقاد عقد می توان همانند شرط مندرج در ایجاب و قبول عقد ، به عقد اصلی ضمیمه نمود .
گفتار سوم : شرط ضمنی
شرط ضمنی تعهدی است که در متن عقد ذکر نمی شود ، اعم از آنکه پیش از عقد ذکر شود و عقد با لحاظ آن تشکیل گردد یا هر گز ذکر نشود و از اوضاع و احوال وسیره عرفی و سایر قراین مفادش استنباط گردد^[۳۴] . شرط ضمنی وسیله بیان و کشف اراده و گاه تکمیل و تعدیل قرارداد می شود.^[۳۵] برای مثال شخصی ملک ثبت شده خود را با سند عادی به دیگری می فروشد از آن جا که در حقوق ما ، انتقال مال غیرمنقول ثبت شده طبق ماده ۲۲ قانون ثبت ، از راه تنظیم سند رسمی صورت می پذیرد لذا برای تنظیم سند رسمی انتقال، سند مالکیت به دفتر اسناد رسمی برده می‌شود. پس تعهد به انتقال مستلزم تعهد به تنظیم سند و انجام همه مقدمات آن است . قرارداد مربوط به تعهد به انتقال حاوی این شرط ضمنی است که متعهد، مالیات ملک را بپردازد و در دفتر اسناد رسمی حضور یابد و دفاتر را امضاء کند، یا این‌که نقد بودن معامله و نیز پول متعارف در محل معامله از جمله شرط ضمنی است .
اصطلاح شرط ضمنی برای اموری به کار می رود که مدلول التزامی الفاظ قرارداد است : یعنی ، به حکم عقل یا قانون یا عرف لازمه مفاد توافق یا طبیعت قرارداد است . برای مثال ، در موردی که شخص تعهد به کاری می کند می گویند به طور ضمنی تعهد به فراهم آوردن مقدمات آن نیز کرده است . ^[۳۶]
گفتار چهارم : شرط تبانی
به شرطی که قبل از وقوع عقد ذکر می شود و عقد نیز مبتنی بر آن منعقد می‌گردد^[۳۷] یا این‌که تعهداتی که در مذاکرات پیش از عقد به صورت مذاکره ای مقدماتی عقد بین متعاقدین مورد بحث واقع شده و در متن عقد اسمی از آنها برده نشده است در اصطلاح شرط بنایی یا تبانی گفته اند . ^[۳۸]درست است که در موقع انعقاد عقد مطلبی از شرط بیان نمی شود ولی انعقاد عقد بر مبنای گفتگو وتبانی اولیه طرفین برقرار گردیده است . البته قانونگذار در بخش نکاح ( ماده ۱۱۲۸ ق .م ) شرط مذکور را بیان نموده و مورد پذیرش قانونگذار بوده است . و عقد نکاح این خصوصیت را نداشته که شرط تبانی فقط در عقد نکاح جاری گردد بلکه شرط مذکور در بقیه عقود نیز جاری و ساری می باشد .
همچنین هر گاه عقدی بر مبنای التزام یا گفتگوهای مقدماتی واقع شود ، شرط را در اصطلاح شرط بنایی یا شرط تبانی می نامند و درباره لزوم رعایت و آثار آن بین فقیهان اختلاف است : مشهور فقها چنین شرطی را الزام آور نمی دانند و ذکر در عقد را ضروری می دانند. گروه دیگر تبانی درباره شرط را در حکم ذکر در متن عقد می دانند، خواه پیش از عقد موضوع التزام قرار گیرد یا درباره ذکر آن در عقد توافق شود یا هر کدام از ضمیر دیگری آگاه باشد و بر مبنای این آگاهی توافق انجام شود قانون مدنی نظر اخیر را برگزیده است.^[۳۹]
بابررسی و بیان اقسام شروط شرطی را که موضوع بحث ما می باشد شرط ضمن عقد است .
بخش سوم : نحوه انضمام شرط به عقد
ممکن است که شرط ، بدون ارتباط و تبعیت از عقد دیگری مورد انشاء قرار گیرد که اصطلاحاً شرط ابتدایی نامیده می شود و در شمول ادله لزوم وفای به شرط، از قبیل آیه شریفه (اوفوا باالعقود ) و حدیث شریفه ( المومنون عند شروطهم ) می باشد .
در حقوق امامیه بنا بر نظر مشهور تعهد بدوی الزام آور نیست و هر گاه کسی بخواهد تعهدی بنماید باید آنرا به صورت یکی از عقود معینه دربیاورد و یا به صورت شرط در ضمن عقد قرار بدهد ، این است که در حقوق امامیه شروط ضمن عقد مورد توجه مخصوص قرار گرفته است . ^[۴۰]
اما پس از تصویب ماده ۱۰ قانون مدنی که مبتنی بر آزادی اراده در معاملات است و بیان داشته «قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده اند در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد نافذ است» دیگر طرفین شرط ابتدایی، مجبور نیستند که خواسته خود را ضمن عقد معین دیگر بیاورند . البته این مساله ، یعنی الزام آور نبودن شرط ابتدایی ، چنان در بین مردم جا افتاده است که پس از گذشت چندین دهه از تصویب ماده ۱۰ قانون مدنی باز هم در دفاتر اسناد رسمی دیده می شود که موقع تنظیم اسناد رسمی عبارت ( ضمن عقد خارج لازم ) به کار می برند . تا مبادا مشکلی از لحاظ عدم الزام آور بودن شرط ابتدایی از لحاظ شرعی و قانونی پیش بیاید .
پس تعهد،گاه مستقلاً مورد قرارداد و عقد قرار می گیرد و گاه در ضمن قرارداد یا عقد دیگری ایجاد می شود که به آن شرط ضمن عقد گفته می شود که حتی شرط ممکن است ضمن عقد معوض قرار بگیرد . مثلاً کسی خانه ای را به مبلغ پنجاه میلیون ریال به دیگری می فروشد و ضمن آن شرط می کند ، که خریدار یک اتومبیل سیستم معینی مجانا به او هبه نماید که در این صورت فروش خانه به عنوان تعهد اصلی قرار می گیرد در این مثال هبه اتومبیل تعهد فرعی محسوب می گردد.
شرط به معنی عام خود (التزام ) در رابطه با عقد یکی از این سه حالت را دارد :
ـ شرط پیش از عقد واقع می شود.
ـ شرط هم زمان با عقد واقع می شود.
ـ شرط پس از عقد ملحق به عقد می گردد.
شرط ، گاه پیش از عقد واقع میشود: خواه موضوع انشاء قرار گیرد و دو طرف خود را ملتزم به مفاد آن سازند یا درباره آن گفتگو کنندو التزام قطعی را منوط به تراضی درباره عقد نمایند . در این فرض ، هر گاه پیش از وقوع عقد مفاد شرط فراموش گردد و دو طرف هنگام تراضی از آن غافل بمانند ، بیگمان نباید آن را جزء مفاد عقد شمرد . با وجوداین در مواردی که تراضی درباره عقد در چند نوبت انجام می شود ، هر گاه تراضی نهایی درباره ارکان اساسی عقد ( مانند مبیع و ثمن دربیع ) صورت پذیرد ، همه توافقهای مقدماتی را نیز باید از شروط ضمن عقد دانست . شرط قبل از عقد را شرط بنایی یا شرط تبانی نیز گویند مشهور فقها چنین شرطی را الزام آور نمی دانند لکن گروهی دیگر تبانی درباره شرط را در حکم ذکر در متن عقد می دانند خواه پیش از عقد موضوع التزام قرار گیرد یا درباره ذکر آن درعقد توافق شود و قانون مدنی هم نظر اخیر را برگزیده و آن راالزام آور میداند . ^[۴۱]
شرط به طور معمول ضمن عقد واقع می شود : شرط ضمن عقد بیگمان با مفاد آن پیوند دارد خواه تراضی به صراحت بیان شود یا از طبیعت عقد و عرف و عادت به طور ضمنی استنباط گردد . به تعهدی شرط ضمن عقد گفته می شود که در نتیجه طبیعت تعهد یا تراضی دو طرف ، بین عقد و آن تعهد علاقه و ارتباطی مانند اصل و فرع موجود باشد .^[۴۲] خواه عقد بر مبنای آن واقع شود یا مفاد شرط را دوطرف ضمن عقد بیاورند یا بعد ازعقد به آن ضمیمه کنند . آنچه اهمیت دارد وجود علاقه و ارتباط شرط با عقد است نه زمان وقوع آن . زیرا نیروی « قصد مشترک » این توان را دارد که امر خارجی را به عقد پیوند زند و آن را در شمار مفاد عقد آورد . بدون تردید شرطی که در ضمن عقد ، موضوع انشاء قرارمیگیردمشمول ادله لزوم وفاء به شرط و لازم الوفاست . شرط الحاقی ،شرطی است که پس از بسته شدن عقد ضمیمه آن میشود:در این صورت هرگاه موضوع شرط امری مستقل باشد ( مانند وکالت یا پیمانکاری ) اعتبار آن تابع شروط ابتدایی است ، که با وجود ماده ۱۰ قانون مدنی در نفوذ آن تردید روا نیست . ولی هر گاه دو طرف قرارداد درباره مفاد و چگونگی اجرای تعهدهای ناشی ازآن توافق جدیدی کنند و برای مثال، برمیزان دستمزد در قرارداد بیافزاید می توان شروط جدید را از شروط قرارداد پیشین دانست . زیرا بدین وسیله قرارداد را طرفین اصلاح کرده اند و همین اندازه ارتباط کافی است که نام شرط بر آن نهاده شود .^[۴۳]
بخش چهارم : رابطه شرط با عقد
به طور کلی شرط تعهدی است الزام آور که مفاد آن به واسطه درج در ضمن یک عقد و به تبع آن خودنمایی می کند. آنچه که بر وفاء به شرط ضمن عقد دلالت دارد ، این است که شرط جزئی از عقد و برخاسته از آن باشد . یعنی التزام به آن درمتن عقد واقع گردد به گونه ای که ربط آن به عقد مشخص بوده و از نحوه اداء ، تبعی بودن شرط به اصل عقد معلوم می گردد .
شرط ضمن یک عقد مانند انشائی در ضمن یک انشاءدیگر است رابطه ای که بین شرط و عقد وجود دارد ، رابطه اصل و فرع است و حاصل این امر بقاء و التزام به شرط به موجب بقاء عقد می باشد . بر این اساس تحقق موضوع شرط در خارج موقوف است به بقاء عقد . از این رو با فرض عدم صحت عقد ، بحث پیرامون صحت و فساد شرط موضوعا منتفی است زیرا شرط التزامی است که مشروط به وجود عقد می باشد و با بطلان عقد ، التزام به شرط باقی نمی ماند . مثل جزء وابسته ای به کل که بااز بین رفتن کل معدوم میشود لکن بطلان و زوال شرط تاثیری در عقد ندارد مگر در مواردی که از ارکان اساسی تشکیل دهنده آن باشد . و یا موجب اخلال به ارکان اصلی متشکله عقد گردد . ^[۴۴]
ارتباط شرط و عقد مانند رابطه اصل و فرع است . این ارتباط ممکن است به جهت طبیعت خاص شرط باشد که وجود و تحقق آن به طور مستقل و جدا از عقد قابل تصور نیست مانند صفتی که در مورد معامله شرط می شود هم‌چنین ممکن است ارتباط شرط و عقد صرفاً منتسب به قصد و اراده مشترک متعاملین باشد به عبارتی شرط به صورت قراردادی مستقل قابلیت وجود دارد اما اراده متعاملین به جهتی از جهات قرارداد مذکور را به صورت شرط ، در ضمن عقد گنجانده و چهره تعهد فرعی به آن می دهند. مانند این‌که در عقد بیع مقدار معین پارچه، شرط می‌شود که با یع پارچه های مزبور را دوخته و به صورت پیراهن تحویل دهد .
« هدف اساسی از نهاد حقوق شرط، وابستگی به تعهدات اصلی است تا بدین وسیله دو طرف بتوانند حدود و قلمرو التزام خود را به شیوه دلخواه معین نموده و تغییرهای لازم را در آثار عقد بدهند.»^[۴۵] اما تعهد هایی که از شرط ناشی می شود در شمار التزامهای اصلی عقد محسوب نمی شود پس وابستگی که بین تعهدهای اصلی در عقود معوض وجود دارد بین تعهدهای تبعی ( شرط ) و عقد اصلی ایجاد نمی شود.
شرط ممکن است به نفع یا ضرر یکی از طرفین یا هر دو طرف معامله باشد یا این‌که به نفع یا ضرر شخص ثالثی باشد ( مستفاد از قسمت آخر ماده ۲۳۴ قانون مدنی).^[۴۶]
درست است که ماده ۲۳۱ ق .م به صراحت شرط به نفع شخص ثالث را آورده است و به صراحت ماده ۲۳۴ قانون مذکور شرط میتواند به ضرر شخص ثالث نیز قرار گیرد شاید ابتدا این طور به نظر برسد که طبق اصل ۴۰ قانون اساسی کسی نمی تواند اعمال حق خویش را موجب اضرار دیگری قرار دهد ولی اصل ۴۰ قانون اساسی موقعی کاربرد می تواند داشته باشد که شخص عملی بر ضرر شخص دیگر یا ثالث انجام دهد و شخص ثالث درخصوص قبول یا رد آن هیچگونه اختیاری نداشته باشد . ولی درخصوص شرط می توان به این قائل شد که شرط می بایستی مورد پذیرش شخص ثالث قرار گیرد تا اجرایی شود و اثر داشته باشد مواد مذکور ( ۲۳۴و۲۳۱ق .م ) هیچ دلالتی بر این ندارند که مورد تعهد ( شرط ) بدون قبول ثالث اثر داشته باشد که این مطلب نیزمورد قبول حقوقدانها نیز می باشد . لازم به عرض است که هیچ مالی یا حقی را نمی توان بدون اراده شخص ثالث بر او بار نمود مگر درموارد استثنایی مثل ارث .^[۴۷]
آیا شرط ، جزئی از عوضین معامله است ؟
بعضی از فقها^[۴۸] عقیده دارند که شرط جزئی از عوضین معامله است که در استدلال ، چگونگی تلاقی اراده های متعاقدین را مورد استفاده قرار داده و گفته اند که تلاقی اراده طرفین عقد همراه با شرط صورت گرفته است . یعنی شرط و عقد را باهم یک طرفه قبول نموده اند و چنین عقدی رضایت به انتقال توام با التزام به شرط است. بنابراین در صورت عدم تحقق شرط اساساً انتقال صورت نمی‌گیرد.
با عنایت به مطالب فوق الذکر ، جایگاه شرط در عقد مانند یکی از عوضین معامله است و شرط، عین عقد محسوب می شود و بدون تحقق آن ، عقد نیز محقق نخواهد شد. در نتیجه تعهد ناشی از شرط نیز در شمار التزامات و تعهدات اصلی است . عده ای دیگر از فقها معتقدند که رابطه عقد و شرط ، رابطه اصل و فرع است و شرط در مقابل ثمن یا مثمن قرار نمی گیرد و جزئی از عوضین حساب نمی شود،^[۴۹] و عقود بین طرفین به ایجاب و قبول دارای منشاء می شود و شرط که در ضمن آن عقود باشد معاهدات و التزامات دیگری غیر از تعهدات عقود است و به همین خاطر هر موقع که شرط فاسد شود فساد شرط به عقد تسری پیدا نمی کند.^[۵۰] هم‌چنین حقوقدانهای کشورمان معتقدند که رابطه عقد و شرط همانند اصل و فرع است در بیشتر موارد مفاد شرط تنها در دامان عقد و سایر تعهدهای اصلی معنی پیدا می کند برای مثال در قرارداد فروش باغی شرط می شود که مساحت آن ده هکتار باشد یا درفروش قالیچه ای شرط می شود که بافت کرمان باشد .^[۵۱] شرط ضمن عقد موجودی تبعی و معامله که شرط ضمن آن قرارگرفته موجود اصلی است و بطلان موجود تبعی نمیتواند سرایت درموجود اصلی نماید لذا بستگی مزبور تبعی می باشد و وجودآن متفرع بر وجود معامله و عقد اصلی است .^[۵۲]
به نظر می رسد که در صورت فقد یافساد شرط ، مشروط له مخیر در فسخ یا امضای عقد می شود. در حالی که با اعتقاد به این که شرط جزئی از عوضین باشد مشروط‌ له در صورت امضای عقد باید قادر به اخذ ارش باشد که در عمل اینطور نیست . زیرا کسی که عقد را در صورتی که شرط باطل باشد ، امضاء یا قبول نماید حق گرفتن ارش را ندارد و ماده ۲۴۰ قانون مدنی به این امر تصریح داردکه مقرر می دارد «اگر بعد از عقد ، انجام شود ممتنع شود یا معلوم شود که حین العقد ممتنع بوده است ، کسی که شرط بر نفع او شده است اختیار فسخ معامله راخواهد داشت مگر اینکه امتناع مستند به فعل مشروط له باشد .»
با توجه به مطالب مذکور در خصوص رابطه عقد و شرط اکنون به موارد وابستگی شرط به عقد از حیث صحت و نفوذ و از حیث لزوم جواز می پردازیم .

سازمان‌هایی که از کارت امتیازی متوازن استفاده می‌کنند، باید آن را با محیط خاص خودشان و همچنین فرآیندهای درونی خود هماهنگ سازند. اهداف و مقیاس‌های BSC توسط چشم‌انداز و استراتژی‌های سازمانی تعیین می‌شوند و مقصودشان سنجش عملکرد سازمانی با بهره گرفتن از چهار بعد مذکور است (کاپلان و نورتون، ۱۹۹۶). آنها تاکید می‌کنند که BSC فقط یک الگو است و باید با توجه به عوامل مشخصه یک شرکت تعدیل شود (بنکر و همکاران^[۳۳]، ۲۰۰۴). با توجه به زمینه‌ای که یک سازمان در آن فعالیت می‌کند، همچنین با توجه به استراتژی انتخاب شده، تعداد چشم‌اندازها را می‌توان افزایش داد و یا یکی را جایگزین دیگری کرد (مورس و کریج^[۳۴]، ۲۰۱۰). هسته BSC توسط چشم‌انداز و راهبرد شکل می‌گیرد. این دو، در واقع پایه‌ای جهت تشکیل چهار جنبه BSC هستند. نتایج مالی در BSC زمانی به دست می‌آیند که تلاش‌های سازمان در سه حوزه دیگر به خوبی هدایت شوند (استوارت و محمد^[۳۵]، ۲۰۰۱). مناظر BSC در شکل (۲ـ۶) نمایش داده شده است. چشم‌انداز در سازمان توسط راهبردها تحقق می‌یابد که این راهبردها خود توسط BSC مشخص می‌گردند. این اتفاق زمانی به شکل موفق صورت می‌پذیرد که شاخص‌ها و حوضه‌های تمرکز استراتژیک با هر یک از چهار جنبه BSC مرتبط باشند و هر شاخص دارای یک هدف کمی است (میلیس و مرکن، ۲۰۰۴). این رویه در شکل (۲-۷) نمایش داده شده است.
شکل (۲ـ۶): تبدیل چشم‌انداز و استراتژی به چهار جنبه BSC (استوارت و محمد، ۲۰۰۱)
شکل (۲ـ۷): شماتیک ساده متدولوژی BSC (میلیس و مرکن، ۲۰۰۴)
پیاده‌سازی کارت امتیازی متوازن در شش گام به شرح زیر انجام می‌گیرد:
ـ گام اول
در این گام، بنیادها و اعتقادات هسته‌ای و اساسی سازمان مورد ارزیابی قرارگیرد. مانند: فرصت‌های بازار، رقبا، موقعیت مالی، اهداف بلند و کوتاه‌مدت، شناسایی آن چه رضایت مشتری را جلب می‌کند.
در این راه باید از ماموریت سازمان بهره گرفت. ماموریت، فلسفه وجودی سازمان است. هر سازمان در پاسخ به یک سری نیازها ایجاد می‌شود و هدف آن رفع آن نیازها می‌باشد. بنابراین قبل از هر اقدام باید مشخص شود که چه نیازهائی منجر به تشکیل سازمان گردیده ‌است. اجزا ماموریت سازمان عبارتند از: مشتریان، محصول، فناوری، بازارها، توجه به مردم، توجه به کارکنان، حوزه جغرافیایی سازمان.

(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

در این گام نقاط قوت و ضعف، فرصت‌ها و تهدیدات سازمان نیز معرفی و ارزیابی می‌گردد.
ـ گام دوم
در این گام، باید استراتژی‌های کلان سازمان تدوین گردد. انواع متداول استراتژی‌ها عبارتند از: استراتژی‌های یکپارچگی (رو به جلو، رو به عقب و افقی)، استراتژی‌های تمرکز، استراتژی‌های رشد، استراتژی‌های ثبات و استراتژی‌های کاهش.
ـ گام سوم
پس از تدوین استراتژی‌ها، لازم است در گام سوم، این استراتژی‌ها به مولفه‌های کوچکتری تقسیم شوند. این مولفه‌ها، اهداف نام دارند. اهداف، قسمت‌های اساسی استراتژی‌ها هستند. در این گام، استراتژی‌ها به اهداف ترجمه می‌شوند.
ـ گام چهارم
در گام چهارم، نقشه استراتژیکی از استراتژی‌های کلان سازمان ترسیم می‌شود. نقشه استراتژیک با بهره گرفتن از اطلاعات گام قبل و چارچوب کارت امتیازی متوازن ترسیم می‌گردد. هریک از اهداف، باید در یکی از بخش‌های چهارگانه مدل قرارگیرند.
ـ گام پنجم
در این گام پس از قراردادن اهداف در چارچوب، شاخص‌ها و مقادیر هدف آنها تعیین می‌شوند.
ـ گام ششم
در گام ششم، طرح‌ها و برنامه‌هایی که برای دستیابی به اهداف مورد نظر ضروری می‌باشند، تعیین می‌گردند.
برای اجرای کارت امتیازی متوازن چهار فرایند کلیدی وجود دارد که به صورت متصل و تکرار شونده انجام شده و نهایتاً کارت امتیازی متوازن را از یک سیستم ارزیابی عملکرد به یک سیستم مدیریت استراتژیک تبدیل می‌کنند. این فرآیندها عبارتند از:
۱ـ روشن نمودن چشم‌انداز و استراتژی‌های سازمان: کارت امتیازی متوازن با تکیه بر موضوع ارزیابی، مدیران را ترغیب به توافق برروی سنجه‌ها‌یی می‌کند که با بهره گرفتن از آنها چشم‌انداز خود را عملیاتی ‌نمایند.
۲ـ ایجاد ارتباط و انتقال مفاهیم: زمانی که کارت‌های امتیازی متوازن در تمام ساختار سازمان (از بالا به پایین) انتشار یابد، استراتژی‌ها به یک ابزار در دسترس همگان تبدیل خواهد شد. کارت امتیازی به صورت آبشاری از سطوح بالای سازمان شروع شده و به پایین‌ترین سطوح سازمانی سرایت می‌کند.
۳ـ برنامه‌ریزی و برقراری اهداف کمی: برخی سازمان‌ها در هنگام برنامه‌ریزی استراتژیک و بودجه‌بندی، مرحله تدوین استراتژی و مرحله تدوین رویه‌های مورد نیاز را از یکدیگر جدا می‌نمایند. اما نظم موجود در کارت امتیازی متوازن، سازمان‌ها را وادار به یکپارچه کردن هر دو مرحله نموده و از این طریق بودجه‌های مالی و تخصیص منابع را به اهداف استراتژیک متصل می کند.
۴ـ بازخور و یادگیری: با فراهم‌آوردن یک فرایند بازخور و بررسی، کارت امتیازی متوازن به سازمان کمک می‌کند تا بخش گمشده یادگیری سازمانی خود را احیا نماید. این مهم از طریق تبیین و آموزش چشم‌انداز مشترک و دریافت بازخورهای استراتژیک جهت ایجاد تعدیل‌ها و اصلاحات لازم در استراتژی‌، اهداف،‌ سنجه‌ها و برنامه‌ها محقق می‌شود. این روند تکرارشونده، یک سازمان یادگیرنده با ویژگی سیستم بازخور سه‌مرحله‌ای را ایجاد می‌کند.
فرایند استقرار سیستم کارت امتیازی متوازن
ارزیابی میزان آمادگی سازمان برای استقرار سیستم کارت امتیازی متوازن
ایجاد درک مشترک نسبت به استراتژی‌های سازمان
تعیین اهداف استراتژیک سازمان به صورت دقیق و قابل اندازه‌گیری
ترسیم و تدوین نقشه استراتژی سازمان و برقراری روابط علی-معلولی بین اهداف استراتژیک واحدهای مختلف در ۴ منظر کارت امتیازی متوازن
تعیین سنجه‌های هادی و تابع عملکرد برای دستیابی به اهداف استراتژیک
تدوین برنامه‌ها و راهکارهای عملیاتی مناسب جهت دستیابی به اهداف استراتژیک سازمان
اتوماسیون سیستم کارت امتیازی متوازن جهت تسریع و تسهیل ارتباطات درون سازمان و تسری همه‌جانبه کارت امتیازی متوازن به کل سازمان
تسری کارت امتیازی متوازن به صورت آبشاری از سطوح بالا (سطح شرکت) به پائین‌ترین سطوح سازمان (سطح عملیاتی و فردی)
ارزیابی و کنترل عملکرد
۲-۴-۵ مدل اوکوموس ((Okumus
اوکوموس^[۳۶] (۲۰۰۱) مدلی ارائه نمود و در آن عوامل اساسی پیاده‌سازی استراتژی را در قالب چهار دسته زیر تقسیم‌بندی نمود:
محتوا^[۳۷]، محیط^[۳۸]، فرایند وخروجی^[۳۹].
او مدل پیشنهادی خود را در دو شرکت‌ بین‌المللی مورد بررسی قرار داد. در هر دو شرکت داده‌های اولیه مؤثر بودن چهار دسته عامل فوق را در فرایند پیاده‌سازی استراتژی تأیید می‌کرد. همچنین در این تحقیقات وی سه عامل جدیدِ پیاده‌سازی مشترک چند پروژه، یادگیری سازمانی و کار با شرکت‌های خارجی را شناسایی نمود. اوکوموس (۲۰۰۳) بر اساس یافته‌های جدید خود مدل تکمیل‌شده‌ای ارائه نمود که با مورد توجه قراردادن هفده عامل، فرایند انتقال از استراتژی به نتیجه و پیامدها را ممکن سازد (شکل ۲-۵).
اگرچه فرایند مذکور روندی گام‌ به گام و روبه جلو می‌باشد عوامل محیطی می‌باید در کل فرایند مورد ملاحظه قرار گیرد. اوکوموس بر این باور است گاهی تصمیمات استراتژیک بدون برقراری ارتباط مناسب بین استراتژی و عوامل پیاده‌سازی به اجرا در می‌آیند. هرگونه عدم توجه به یک عامل در موضوع پیاده‌سازی، قطعاً بر سایر عوامل و به تبع آن بر موفقیت فرایند پیاده‌سازی اثرگذار خواهد بود. در نتیجه همواره امکان دستیابی به ارتباطی کامل میان عوامل پیاده‌سازی در شرایط و محیطی پویا و پیچیده فراهم نخواهد بود و به سختی می‌توان به ارتباطی کامل میان عوامل مذکور دست یافت.
تعدادی از مطالعات اخیر در زمینه پیاده‌سازی استراتژی نیز عوامل مشابهی را شناسایی و ارائه کرده‌اند که از جمله این عوامل می‌توان به موارد زیر اشاره نمود:
- ساختار و فرهنگ سازمانی که در مقابل تغییرات پاسخگو باشند.
- پشتیبانی مدیران ارشد، طراحی سیستم‌های مدیریت و مهارت‌هایی برای انجام تغییرات
- فعالیت‌های ارتباطات
- توافق کارمندان و کارگران بر سر چشم‌انداز شرکت، ایجاد مشوق‌ها و محرک‌ها و دستیابی به جهت‌گیری مشترک عوامل پیاده‌سازی
۲-۴-۶ مدل‌های مرحله‌ای Vasconcellos، Noble، Galpin و De Feo و Janssen
بر خلاف مدل‌های مفهومی مذکور، مدل‌های پیاده‌سازی مرحله‌ای مختلفی نیز پیشنهاد شده است که در زیر به برخی از آنها اشاره می‌شود.
در ابتدا می توان به مدل ده مرحله‌ای واسکنسلوس^[۴۰] (۱۹۹۰) اشاره کردکه شامل گام‌های زیر می‌باشد:
طراحی یک چهارچوب
انتخاب ‌واحدهای استراتژیک
تمرکز بر روی برخی وظایف
تعریف اهداف کمی واحد کسب و کار
طراحی برنامه‌ها به منظور دستیابی به اهداف کمی
ساختاردهی واحدهای کسب‌ و کار
عدم نگرش مساوی به همه واحدها

در [۳۹] نگاهی به ارزیابی و طراحی الگوریتم‌های مهم ولی ساده در علوم محاسبات انجام داده است و شیوه‌های مختلفی به قالب تفسیر اصلی این الگوریتم‌ها افزوده است. الگوریتم‌های معرفی شده را برای اجرا در سیستم‌های چند هسته‌ای و توزیع‌شده آماده نموده و نیاز به درجه بالای همزمانی برای رسیدن به قدرت محاسباتی بیشتر در معماری‌های جدید را نشان داده است. استاندارد MPI را معرفی و استفاده از آن را در مدیریت پردازش‌ها روی هسته‌های یک پردازنده مناسب دانست. البته برای کار نمودن روی تعداد هسته بیشتر که در آینده خواهد آمد ترکیبی از MPI و OpenMP را پیشنهاد نموده است. البته شیوه‌های مختلف افزوده شده به الگوریتم‌های موجود با توجه به تغییرات سخت‌افزار در آینده نیاز به تغییر دارد.

(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

در [۴۰] مسایل هماهنگ‌سازی تصویری یک زوج مدل وابسته در شبکه‌های عصبی را مورد بررسی قرار داده است. برای نزدیک شدن به اجرای دنیای واقعی با مسایل تاخیرزمانی، توزیع و اختلال در مدل، روبرو خواهیم بود. و برای هماهنگ‌سازی تصویری برای شبکه‌های عصبی مدلی بر اساس نظریه ثبات Lyapunov و روش کنترل تطبیقی ارائه داده است. شبیه‌سازی عددی انجام شده برای مدل پیشنهادی نشان دهنده امکان‌سنجی و اثربخشی نتایج بدست آمده است. در این مقاله فرض شده است که احتمالات انتقال توسط زنجیره مارکوف انجام پذیرد. در صورتی که با انتقال وقت‌گیری مواجه شویم احتمال انتقال ناقص نیز وجود دارد.
در [۴۱] یک الگوریتم جدید هماهنگ سازی ساعت بنام SAPD ارائه شده است که ترکیبی از دو الگوریتم PDC و DSA بوده و ایده‌های پارامتریک تفاوت در RBS و میزان همکاری عملیات در CTS را در خود گنجانده است. الگوریتم و مدل زمانبندی جدید ارائه و پیاده‌سازی شده علاوه به بهبود عملکرد و زمان الگوریتم هماهنگ‌سازی، پایداری و دقت مطلوبی که ازویژگی‌های کلیدی می‌باشد برخوردار است. الگوریتم هماهنگ‌سازی جدید برای اولین بار در محیط‌های شبیه سازی مربوط به برنامه‌های توزیع‌شده فرموله و به اجرا در آمده است.
در [۴۲] یک شمارنده برچسب زمانی براساس پروتکل‌ همزمان‌سازی ساعت نسبی با دقت بالا، برای سیستم‌های کنترل شرایط زمانی توزیع‌شده روی شبکه‌های محلی به‌نام TSC-RCSP ارائه شد. روش ارائه شده یک راه‌حل کم‌ هزینه برای هماهنگ‌سازی بوده و نیاز به دستگاه‌های گران‌قیمت و سفارشی مانند یک گیرنده رادیویی ماهواره‌ای نیاز نبوده و از دقت بالایی برخوردار است. همزمان‌سازی ارائه شده قابل استفاده به‌طور وسیع در پروتکل‌های شبکه است. ثبات شمارنده برچسب زمانی پردازنده‌ها معمولاً از ساعت TOD استفاده می‌کنند که در این روش نیز از همان استفاده نمودند. که یک روش بدون هزینه و بدون اعمال سخت افزار اضافی می‌باشد. در این پایان نامه نیز سعی در ارائه روشی برای همزمان‌سازی منطقی برنامه‌ها بدون اعمال سخت‌افزار اضافه و هزینه است. این مقاله سعی در افزایش سرعت اجرا با همزمان‌سازی ارائه شده بوده همچنین در این پایان نامه نیز سعی در ارائه روشی برای برقراری انحصار متقابل و کنترل ناحیه بحرانی همانند روش ارائه شده در [۳۳] براساس شبکه‌های عصبی رقابتی است و سعی در بهبود کار داریم.
در [۴۳] مطالعه‌ای روی مقالاتی که درباره طراحی و یکپارچه‌سازی سیستم، روش یا مدل محاسبات و بهینه‌سازی‌ها انجام داده البته بیشتر روی تحقیقاتی که سبب بهبود استفاده از زمان واقعی در سیستم‌های تعبیه‌شده است تمرکز نمود. مقالات مورد بررسی در زمینه‌های سیستم‌های محاسباتی زمان واقعی، فن‌آوری GPU، معماری چند هسته‌ای، فن‌آوری‌های شبکه‌های حسگر بی‌سیم و همچنین سیستم‌های فیزیکی اینترنتی و برنامه‌های کاربردی می‌باشد. ظهور سخت‌افزارهای چند‌هسته‌ای سطح بیشتری از پیچیدگی را وارد محاسبات نموده است. اجبار تکنولوژی و اقتصادی برای مهاجرت به سیستم عامل‌های چند هسته‌ای سبب تشدید مسایل مربوط به همزمانی برای نرم‌افزارهای و تعبیه شده و زمان واقعی شده است.
در [۴۴] برنامه‌های مختلفی را مورد بحث قرار داده، مفاهیم مختلف هماهنگ‌سازی را معرفی و روش‌های مختلف تجزیه‌وتحلیل نتایج برای فاز هماهنگ‌سازی و فاز متعادل نمودن بار را مورد بحث قرار می‌دهد همچنین نحوه شکل‌گیری الگوی هماهنگ‌سازی فرکانس و هماهنگ سازی جزیی را ارائه می‌دهد. در این مقاله انواع توپولوژی‌های کامل و جزیی شبکه، همگن و ناهمگن، نوسانات محدود و بی‌نهایت تحت پوشش قرار گرفته است. با وجود این پیشینه زیاد معرفی شده و استفاده‌های بی‌شمار و ارائه نتایج نظری متعدد روی خواص هماهنگ‌سازی اما همچنان مسایل مهمی باز است.
یکی از کاربردهای اصلی نسل‌ آینده موازی سازی و سیستم‌های توزیع شده تجزیه‌وتحلیل ترافیک داده عظیم است.در [۴۵] مطالعه‌ای برروی مخازن داده‌ای توزیع شده و چالش‌های پیش روی برای روش‌ها و توسعه نرم‌افزارها این چنینی را معرفی می کند. یکی از چالش‌های معرفی شده حفظ حریم خصوصی در تکنیک‌های توزیع شدگی است. نحوه توزیع بر روی سیستم‌عامل‌های مختلف با قابلیت‌های محاسباتی گوناگون و شبکه، تحمل خطا، امنیت، مقیاس‌پذیری، کنترل دسترسی و اینکه وظایف تجزیه‌وتحلیل معمولاً با محدودیت زمانی روبرو هستند از مسایل مهم دیگر است.
در [۴۶] نمای کلی از پروژه SimGrid را ارائه می‌دهد و پیشرفت‌های علمی و مهندسی اخیر در این زمینه را بیان می‌دارد. راهکارهایی برای بهبود در دقت و مقیاس پذیری ارائه داده است. استفاده از این تکنیک، با ارائه یک طراحی شبیه‌سازی و تجزیه‌وتحلیل قالب به عنوان بخشی از SimGrid یک قدم بزرگ به سوی روش علمی بهتر در این زمینه باشد. هدف از طراحی SimGrid قابلیت اجرا در تمامی زمینه‌های مربوطه با دقت و مقیاس‌پذیری لازم است تلاش‌های اخیر برای تطبیق‌پذیری شبیه‌ساز می‌باشد.
در [۴۷] یک روش هماهنگ سازی بر مبنا تئوری گراف کارآمد برای شبکه‌های زوجی تصادفی با بهره گرفتن از زنجیره مارکوف و استفاده از یک کنترل کننده بازخورد حالت ارائه شده است. بدلیل اینکه دید کلی در مورد شبکه‌ها را در نظر گرفته است هر دو نوع نویز سفید و رنگی را در مدل ارائه شده دخیل نموده است. روش ارائه شده در این مقاله ترکیب دو روش هماهنگ سازی نمایی لحظه‌ای و دائمی است که روی شبکه‌های اجرا-پاسخ با بهره گرفتن از زنجیره‌های مارکوف ارائه و معرفی شده است. معیارهای هماهنگ‌سازی نمایی ارتباط نزدیک با خواص توپولوژیکی شبکه‌های اجرا- پاسخ دارد. در انتها با بهره گرفتن از یک مثال عددی و شبیه‌سازی روش بهبود کارایی هماهنگ‌سازی را نمایش داده شده است.
مساله انحصار متقابل اظهار می‌دارد که فقط یک پروسه واحد می‌تواند اجازه دسترسی به یک منبع محافظت شده، یا بخش بحرانی را در یک زمان داشته باشد. انحصار متقابل نوعی همسان‌سازی و یکی از بنیادی‌ترین اصول در سیستم‌های کامپیوتری است. انحصار متقابل به صورتی گسترده در سیستم‌های توزیع شده مورد مطالعه قرار گرفته است، که در آنها پروسه‌ها توسط انتقال پیغام ناهماهنگ با یکدیگر ارتباط برقرار می‌کنند. برای سیستمی دارای N پروسه، الگوریتم‌های رقیب بسته به خصوصیاتشان دارای یک پیچیدگی پیغام بین logN و (N-1)3 پیغام در هر دسترسی به منبع بحرانی (CS) هستند. الگوریتم‌های انحصار متقابل توزیع شده یا نشانه محورند یا غیر نشانه محور. در الگوریتم‌های انحصار متقابل نشانه محور، یک نشانه منحصر به فرد در سیستم وجود داشته و فقط صاحب نشان می‌تواند به منابع محافظت شده دسترسی پیدا کند. الگوریتم‌های انحصار متقابل غیر نشانه محور برای تعیین اینکه کدام پروسه می‌تواند بعد از این به بخش حیاتی دست پیدا کند به تبادل پیغام می‌پردازند]۶۵[.
در ]۳۷[ یک نظریه راجع به ساختارهای داده برای طراحی الگوریتم‌های انحصاری متقابل ارائه شده است. بر اساس این نظریه، یک ساختار داده به توصیف این می‌پردازد که کدام پروسه به نگهداری از اطلاعات در مورد کدام پروسه دیگر می‌پردازد، و یک پروسه باید از کدام پروسه دیگر قبل از ورود به بخش حیاتی اطلاعات کسب کند.
جدول ‏۳‑۱- مقایسه سه الگوریتم MDX بنیادی ]۳۷[

به منظور مقایسه با جزئیات الگوریتم‌ها، ما می‌توانیم به مشاهده سایر خصوصیات الگوریتم‌های ذکر شده در جدول ۳-۱ بپردازیم. این موارد در جدول ۳-۱ به منظور مقایسه الگوریتم‌ها ذکر شده‌اند: تعداد پیغام‌های مورد نیاز به ازای ورود/خروج از منطقه بحرانی، تاخیر قبل از ورود و همچنین مسایل عمده مربوط به هر الگوریتم ]۳۷[.
ما می‌دانیم که نشانه‌های زمانی برپایه ساعت لامپورت به هر پیغام اختصاص می‌یابند. در زمینه انحصار متقابل، ساعت‌های لامپورت بدین ترتیب عمل می‌کنند: هر پروسه یک ساعت عددی مدرج با مقدار اولیه ۰ را حفظ می‌کند. هر وقت پروسه‌ای بخواهد به منطقه بحرانی دسترسی یابد، به آن درخواست یک برچسب زمانی اختصاص داده می‌شود که یکی بیشتر از مقدار ساعت است. پروسه درخواست دارای برچسب زمانی را برای تعیین اینکه آیا می‌تواند به منطقه بحرانی دسترسی یابد یا خیر به سایر پروسه‌ها ارسال کند. هروقت پروسه‌ای یک درخواست دارای برچسب زمانی از پروسه‌ای دیگر که به دنبال اجازه دستیابی به منطقه بحرانی است دریافت می‌کند، پروسه ساعت خود را به حداکثر مقدار فعلی‌اش و برچسب زمانی درخواست به روز رسانی می‌کند]۴۲[.
قابلیت اطمینان یک معیار خیلی مهم برای راه حل‌های اکثر مسایل محافظت از منابع در شرایط واقعی می‌باشد. تعریف پذیرفته شده قابلیت اطمیان در حیطه انحصار متقابل زمانی است که در آن یک سیستم هیچ نقص و شکستی نداشته و یا قادر است کار خود را در هر شرایطی ادامه دهد]۶۵[.
در ادامه، به توصیف مدل سیستمی کلی پرداخته و مروری خواهیم داشت بر روی الگوریتم ریکارت-آگراوالا (RA^[152]) که بهترین الگوریتم انحصار متقابل توزیع شده شناخته شده می‌باشد ]۶۵[.
الگوریتم RA و الگوریتم ارائه شده توسط لامپورت مدل پیش‌رو را در نظر می‌گیرند. تعداد N پروسه در سیستم وجود دارند. پروسه‌ها فقط از طریق ارسال پیام‌های همزمان در کل یک شبکه ارتباطی با یکدیگر ارتباط برقرار می‌کنند، که بدون خطا بوده، و زمان‌های ارسال پیغامی که ممکن است متفاوت باشند. فرض بر این است که پروسه‌ها به درستی کار می‌کنند. بر خلاف الگوریتم RA اما مشابه الگوریتم لامپورت، ما کانال‌های FIFO را در شبکه ارتباطی خود مفروض می‌داریم. بدون از دست دادن اصل کلی، ما فرض می‌کنیم که یک پروسه واحد در یک سایت یا گره در نمودار سیستمی شبکه اجرا می‌شود. بدین ترتیب، واژه‌های پروسه، سایت و گره را می‌توان به جای یکدیگر به کار برد.
یک پروسه با ارسال دستور “REQUEST” درخواست خود مبنی بر دسترسی به منطقه بحرانی را ارسال کرده و قبل از وارد شدن به آن منطقه بحرانی منتظر پاسخ‌های مناسب می‌ماند. در حالیکه یک پروسه در حال انتظار برای وارد شدن به CS خود است، نمی‌تواند درخواست دیگری ارسال کرده یا وارد CS دیگری شود. به هر “REQUEST” برای دسترسی به CS یک اولویت اختصاص داده می‌شود. و “REQUEST” های دسترسی به CS باید به منظور کاهش اولویت برای انحصار متقابل عادلانه همگی تایید شوند. اولویت یا شناسایی کننده، یا ReqID یک درخواست به صورت ReqID برابر است با (ترتیب شماره,PID) تعریف می‌گردد، که در آن شماره ترتیب یک عدد ترتیب اختصاصی محلی برای درخواست، و PID همان شناسایی کننده پروسه است. شماره ترتیب بدین صورت تعیین می‌گردد: هر پروسه بالاترین عدد ترتیب دیده شده (HSNS) تا به حال را، در یک HSNS متغیر محلی ذخیره می‌کند. وقتی یک پروسه یک درخواست ارسال می‌کند، از یک عدد ترتیب استفاده می‌کند که یکی بیشتر از مقدار HSNS است.
این الگوریتم از دو نوع پیغام استفاده می‌کند: “REQUEST” و REPLY. به عنوان ساختار داده، هر پروسه Pi از متغیرهای عدد صحیح محلی زیر استفاده می‌کند:
My_Sequence_Numberi, ReplyCounti, and HSNSi
الگوریتم RA در شکل ۳-۱ نمایش داده شد. همه رویه‌ها در این الگوریتم به صورت ذره‌ای انجام می‌شوند. فقط پروسه‌های با اولویت بالاتری که درخواست دسترسی به منطقه بحرانی را داده‌اند پیام‌های REPLY ارسالی توسط پروسه را مسدود می‌کنند. بدین ترتیب، وقتی یک پروسه پیغام‌های REPLY به همه درخواست‌های معوقه ارسال می‌کند، پروسه دارای بالاترین اولویت بعدی آخرین پیغام REPLY مورد نیاز را دریافت کرده و وارد CS می‌شود. اجرای درخواست‌های CS در این الگوریتم همیشه به ترتیب اولویت کاهشی است.
برای هر دسترسی به CS، دقیقا (N-1)2 پیغام وجود دارند: (N-1 REQUEST) و (N-1 REPLY). این الگوریتم عادلانه و ایمن است. هرچند، این الگوریتم دارای معایبی است، مانند داشتن قابلیت بالایی برای بروز اشتباه، داشتن یک نقطه شکست در هر پروسه و تنگنا داشتن سیستم. همچنین دارای قدرت موازی سازی کمی است. از میان این معایب، دو مورد اهمیت بیشتری به نسبت سایرین دارند، چرا که در صورتی که اتفاق بیافتند، منجر به شکست کل سیستم می‌شوند. اگر هر کدام از پروسه‌ها از کار بیافتد، همه اطلاعات شامل درخواست‌های پروسه‌ای که در صف قرار دارند و پرچم‌های مربوط به منابع از دست می‌روند. اما دو مساله دیگر فقط بر روی کارایی و سرعت سیستم تاثیر می‌گذارند.
شکل ‏۳‑۱ - : الگوریتم توزیع شده ریکارت و آگراوالا
یک “REQUEST” ارسال شده توسط پروسه Pi با عدد ترتیب x با بهره گرفتن از شناسه درخواستش مبنادهی می‌شود، بدین صورت: Ri,x. اولویت Ri;x به صورت (x, i) نشان می‌دهیم، که به صورت Pr(Ri,x) هم نشان داده می‌شود. عدد ترتیب x هر وقت هیچ ابهامی وجود نداشته باشد حذف می‌شود، و می‌گوییم که یک درخواست Ri دارای اولویت Pr(Ri) می‌باشد. از این عبارت در کل این روش استفاده شده است. وقتی گفته می‌شود دو “REQUEST” همزمان هستند که برای هر کدام از پروسه‌های درخواست کننده، “REQUEST” صادر شده توسط پروسه دیگر پس از درخواستی که توسط این پروسه ارسال شده بود دریافت گردد.
Ri و Rj در صورتی همزمان محسوب می‌شوند که “REQUEST” مربوط به Ri پس از اینکه Rj درخواست خود را ارسال کرد دریافت گردد. هر درخواست Ri که توسط Pi ارسال شده باشد دارای یک مجموعه همزمانی به نام CSeti است، که مجموعه آن “REQUEST” های Rj است که با Ri همزمان هستند. همچنین CSeti شامل Ri هم می‌شود.
همچنین، می‌دانیم که Ri، Ri، Rj}U{Ri} همگام است با CSeti = {Rj | Ri. مشاهده می کنید که رابطه “همگام است با” به صورت متقارن تعریف می‌گردد.
الگوریتم ارائه شده در ]۶۵[ همان مدل مورد استفاده در RA را در نظر می‌گیرد. همچنین فرض بر این است که کانال‌های شبکه از نوع FIFO می‌باشند. پروسه‌ای یک صف حاوی “REQUEST” ها را به ترتیب اولویت‌های دریافت شده توسط پروسه پس از ارسال آخرین “REQUEST” ایجاد می‌کند. این صف، که به آن صف درخواست‌های محلی (^[۱۵۳]LRQ) گفته می‌شود، فقط حاوی “REQUEST” های همزمان است. الگوریتم جدید از پنج نوع پیغام استفاده می کند: “REQUEST"، REPLY، IN-REGION، AYA (Are You Alive)، NEWEPOACH، FLUSH، و بااختصاص هوشمندانه اهداف چندگانه به هر کدام به صرفه‌جویی دست می‌یابد. بالاخص، این صرفه‌جویی‌ها با مشاهدات کلیدی زیر به دست می‌آیند.
همه درخواست‌ها در کل مشابه الگوریتم RA بر اساس اولویت ترتیب‌دهی می‌شوند. یک پروسه دریافت کننده پیغام “REQUEST” می‌تواند به صورت آنی تعیین کند که آیا پروسه درخواست دهنده یا خودش باید اجازه ورود اول به منطقه بحرانی را داشته باشند یا خیر.